부동산 이중매매 – 배임죄

1. 상황

 

◉ A는 B에게 아파트를 매도하는 계약을 체결했다. B는 약속된 일자에 A에게 계약금과 중도금을 주었다. 그런데 A는 B로부터 중도금을 받은 이후 C(제2매수인)에게 같은 아파트를 매도하는 계약을 또다시 맺었다. A는 C에게 아파트 매수대금을 건네받고 소유권을 이전해주었다. 그리고 B에게는 일방적으로 계약을 파기한다고 알렸다. B가 A에게 따지자, A는 본인 소유의 아파트를 처분하는 것은 자유라고 반박했다. B는 A에게 어떤 법적인 책임을 추궁할 수 있는가?

 

2. 답변

 

◉ B는 A를 배임죄로 형사 고소할 수 있다(형법 제355조 제2항). 더불어, B에게 기지급한 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상청구를 할 수 있다. 만약, C(제2매수인)가 A의 배임행위에 적극 가담한 경우, C도 배임행위에 대한 공범으로 고소할 수 있다. C가 적극 가담한 경우 A와 C의 계약은 반사회적 법률행위로서 무효(민법 제103조)이므로, B는 A를 대위하여 해당 아파트의 소유권이전등기말소청구를 하고 B를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 해당 아파트의 소유권을 취득할 수 있다.

 

3. 설명

 

가. 관련규정

 

형법 제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.   ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.   민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

 

나. 타인의 사무를 처리하는 자란?

 

◉ 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결).

 

◉ 부동산 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 판결).

 

◉ 통상 매수인으로부터 중도금까지 받은 경우 매도인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당할 수 있으나, 계약금만 받은 경우는 매도인이 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있으므로(민법 제565조) ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다.

 

다. 배임죄의 실행의 착수시기 – 제2매수인으로부터 중도금을 받은 때

 

◉ 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결).

 

라. 제2매수인의 적극 가담에 관하여

 

◉ 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 10. 28. 선고 판결).